【提要】申請(qǐng)人與第一、第三被申請(qǐng)人簽訂了補(bǔ)償貿(mào)易合同及其修改協(xié)議書(shū)，又與第二、三被申請(qǐng)人簽訂了延期修改書(shū)。各方在履約中發(fā)生爭(zhēng)議，申請(qǐng)人遂提起仲裁。仲裁庭經(jīng)庭審查明，第二被申請(qǐng)人已取代第一被申請(qǐng)人在合同中承擔(dān)了相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，欠付申請(qǐng)人的

部分補(bǔ)償貿(mào)易款屬實(shí)，第三被申請(qǐng)人作為擔(dān)保人曾承諾到期代償未還清的本息。仲裁庭認(rèn)為，第二被申請(qǐng)人欠付部分補(bǔ)償貿(mào)易款不還已構(gòu)成了違約，第三被申請(qǐng)人的擔(dān)保行為有效應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。仲裁庭裁決，第二被申請(qǐng)人支付拖欠的補(bǔ)償貿(mào)易款，其不足部分由第三被申請(qǐng)人代為清償。

　　中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)深圳分會(huì)（下稱(chēng)深圳分會(huì)）根據(jù)申請(qǐng)人××公司（下稱(chēng)申請(qǐng)人）與第一被申請(qǐng)人××市造紙廠(chǎng)（下稱(chēng)第一被申請(qǐng)人）、第三被申請(qǐng)人××省××進(jìn)出口集團(tuán)股份有限公司（下稱(chēng)第三被申請(qǐng)人），于1986年9月24日簽訂的《補(bǔ)償貿(mào)易合同》的仲裁條款和1987年4月1日對(duì)上述《補(bǔ)償貿(mào)易合同》的修改協(xié)議書(shū)和申請(qǐng)人、第二被申請(qǐng)人工貿(mào)合營(yíng)××造紙廠(chǎng)（下稱(chēng)第二被申請(qǐng)人）、第三被申請(qǐng)人1992年12月1日簽訂的《補(bǔ)償貿(mào)易合同延期修改書(shū)》以及申請(qǐng)人的仲裁申請(qǐng)，依照《中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》（1995年10月1日起施行本，下稱(chēng)仲裁規(guī)則）的規(guī)定，于1996年11月19日受理了申請(qǐng)人與第一、第二、第三被申請(qǐng)人關(guān)于上述合同的爭(zhēng)議仲裁案。第二被申請(qǐng)人對(duì)申請(qǐng)人將其列為被申請(qǐng)人未提出異議，而且在書(shū)面答辯中承認(rèn)和接受上述1986年9月24日簽訂的《補(bǔ)償貿(mào)易合同》及其后的一系列修改協(xié)議書(shū)。

　　依照仲裁規(guī)則，由申請(qǐng)人指定的仲裁員、因被申請(qǐng)人未在規(guī)定的20天內(nèi)共同指定而由中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)主任為被申請(qǐng)人指定仲裁員、因雙方未在規(guī)定的期限內(nèi)共同指定而由中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)主任指定的首席仲裁員三人于1997年3月20日組成仲裁庭受理本案。

　　仲裁庭于1997年5月12日在深圳開(kāi)庭審理本案，除第一被申請(qǐng)人外，其它各方均依時(shí)出庭。仲裁庭聽(tīng)取了各方當(dāng)事人的陳述和辯論，并就本案事實(shí)作了調(diào)查。仲裁庭征得雙方當(dāng)事人的同意后，對(duì)本案作了調(diào)解。在仲裁庭主持下，雙方當(dāng)事人達(dá)成了《和解協(xié)議》，并一致要求仲裁庭依《和解協(xié)議》作出中間裁決書(shū)。

　　為使雙方當(dāng)事人切實(shí)履行上述《和解協(xié)議》，仲裁庭根據(jù)仲裁規(guī)則第五十七條規(guī)，于1997年8月4日作出了《中間裁決書(shū)》（〔97〕深國(guó)仲字第×××號(hào)）。由第二被申請(qǐng)人、第三被申請(qǐng)人根據(jù)《和解協(xié)議》的內(nèi)容在一定期限內(nèi)履行還款義務(wù)。但據(jù)查，中間裁決書(shū)制作發(fā)出至今，雖經(jīng)第二、三被申請(qǐng)人多方努力，但未能按期履行還款義務(wù)。由于執(zhí)行中間裁決，仲裁庭要求將該案作出裁決的期限延長(zhǎng)。本會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)認(rèn)為，仲裁庭要求延期裁決的理由是正當(dāng)?shù)?，本案作出裁決的期限可延長(zhǎng)至1998年3月20日。但因當(dāng)事人在臨近結(jié)案之日又提供了一些新證據(jù)，仲裁庭為了向當(dāng)事人提供合理的評(píng)述時(shí)間要求再次延長(zhǎng)期限。本會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)認(rèn)為，仲裁庭要求延期裁決的理由是正當(dāng)?shù)模景缸鞒霾脹Q的期限延長(zhǎng)至1998年4月6日。據(jù)此，仲裁庭于1998年3月31日，作出本終局裁決書(shū)。

　　本案案情、雙方當(dāng)事人達(dá)成的《和解協(xié)議》、仲裁庭的意見(jiàn)及裁決如下。

　　一、案情

　　1986年9月24日，申請(qǐng)人、第一、三被申請(qǐng)人簽訂了一份補(bǔ)償貿(mào)易合同，1986年11月22日、1987年4月1日、1991年12月19日又先后三次修改了合同。合同約定，由申請(qǐng)人為第一被申請(qǐng)人向國(guó)外廠(chǎng)家提供貸款170萬(wàn)美元，引進(jìn)一臺(tái)意大利產(chǎn)13噸，定量13－18克全新真空?qǐng)A網(wǎng)成型單毛布揚(yáng)克式紙機(jī)及配套設(shè)備。第一被申請(qǐng)人將主要以其產(chǎn)品償還申請(qǐng)人提供的貸款，如有可能，亦可用外匯還。補(bǔ)償期延至1992年12月31日，固定利率為年息9%，第三被申請(qǐng)人對(duì)第一被申請(qǐng)人提供擔(dān)保。1992年12月1日，申請(qǐng)人、第二被申請(qǐng)人與第三被申請(qǐng)人三方簽訂了一份補(bǔ)償貿(mào)易合同延期修改書(shū)，約定：補(bǔ)償還貸期限延至1994年12月底，每年償還約72萬(wàn)美元……；若因客觀(guān)原因在1994年10月份預(yù)計(jì)按上述償還計(jì)劃在94年底前仍不能還清，則第三被申請(qǐng)人在11月份貸款給第二被申請(qǐng)人相應(yīng)數(shù)量的人民幣折成美金匯還申請(qǐng)人，以保證在12月31日前清還所有本息。如1994年底未能還清，則除按本文第三項(xiàng)利率計(jì)算外，第三被申請(qǐng)人要履行補(bǔ)償還款擔(dān)保人的義務(wù)，負(fù)責(zé)代第二被申請(qǐng)人償還未清還本息；從1993年1月1日起年利率按9%計(jì)算，但若1993年不能保證36車(chē)\"熊貓\"（牌衛(wèi)生）紙的償還，則延期償還部分拖到1994年的利率按11%計(jì)算。若1994年底前不能還清的余數(shù)，則之后的利率按15%計(jì)算。當(dāng)事人簽訂的上述幾份協(xié)議均經(jīng)有關(guān)政府部門(mén)批準(zhǔn)。1994年12月30日，申請(qǐng)人又與第一被申請(qǐng)人和第三被申請(qǐng)人簽署一份\"備忘?quot;，在該\"備忘?quot;中第一被申請(qǐng)人確認(rèn)仍欠申請(qǐng)人本息144.6萬(wàn)美元未償還。三方并達(dá)成如下共識(shí)：1、第一被申請(qǐng)人收華麗公司的租賃費(fèi)24萬(wàn)美元應(yīng)作為償還申請(qǐng)人欠款的一部分；2、第一被申請(qǐng)人、××紙業(yè)總公司及下屬各公司的利潤(rùn)及收回的舊帳都應(yīng)用來(lái)還款。為表示誠(chéng)意，第一被申請(qǐng)人同意在1995年1月份補(bǔ)償申請(qǐng)人一車(chē)中檔紙（770箱）。

　　當(dāng)事人在履行上述補(bǔ)償貿(mào)易合同及一系列修改協(xié)議中發(fā)生爭(zhēng)議，因協(xié)商不成，申請(qǐng)人遂依據(jù)補(bǔ)償貿(mào)易合同中的仲裁條款向深圳分會(huì)提請(qǐng)仲裁。

　　申請(qǐng)人訴稱(chēng)：申請(qǐng)人曾于1995年1－9月多次與兩被申請(qǐng)人洽商解決問(wèn)題的方案，并委托律師向被申請(qǐng)人出具律師函；1996年與被申請(qǐng)人分別在××市及另一市會(huì)面，商討還款方案和措施，但未能成功。因此，提起以下仲裁請(qǐng)求：

　?。ㄒ唬┎昧畹谝槐簧暾?qǐng)人、第二被申請(qǐng)人立即向申請(qǐng)人支付拖欠的補(bǔ)償貿(mào)易款本息1,832,305.87美元（截止到1996年9月30日）。

　?。ǘ┎昧畹谌簧暾?qǐng)人對(duì)第一、第二被申請(qǐng)人的上述付款義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　?。ㄈ┎昧畋簧暾?qǐng)人賠償申請(qǐng)人律師費(fèi)損失150,000元人民幣。

　?。ㄋ模┍景钢俨觅M(fèi)用由被申請(qǐng)人承擔(dān)。

　　第二被申請(qǐng)人稱(chēng)：原\"××市造紙廠(chǎng)\"（第一被申請(qǐng)人）于工貿(mào)合營(yíng)××造紙廠(chǎng)（第二被申請(qǐng)人）成立后就已注銷(xiāo)，早已失去法人資格，其權(quán)利和義務(wù)自然全部由第二被申請(qǐng)人繼承。補(bǔ)償貿(mào)易合同文本及其他相關(guān)文件中提及的××市造紙廠(chǎng)實(shí)為習(xí)慣提法。第二被申請(qǐng)人承認(rèn)各方簽訂的補(bǔ)償貿(mào)易合同及其一系列修改協(xié)議，并經(jīng)××市計(jì)經(jīng)委批準(zhǔn)后實(shí)施。第二被申請(qǐng)人同時(shí)辯稱(chēng)，在實(shí)施引進(jìn)紙機(jī)這一過(guò)程中，存在如下嚴(yán)重問(wèn)題致使其蒙受重大損失：

　　其一，紙機(jī)設(shè)備未能按期交貨。

　　其二，圖紙、技術(shù)資料未能按期提交。

　　其三，在設(shè)備安裝、調(diào)試、試機(jī)過(guò)程中遲遲不派出技術(shù)人員提供技術(shù)服務(wù)，拖延調(diào)試，安裝時(shí)間長(zhǎng)達(dá)652天，推遲紙機(jī)正常投產(chǎn)401天。

　　其四，紙機(jī)設(shè)備性能?chē)?yán)重達(dá)不到合同要求，致使產(chǎn)品成本大幅度增加。

　　其五，零配件短少，部分部件加工精度較差。

　　由于上述原因，其引進(jìn)設(shè)備價(jià)值已不足153萬(wàn)美元，并給該廠(chǎng)造成重大損失，對(duì)此，申請(qǐng)人作為補(bǔ)償貿(mào)易提供設(shè)備的一方應(yīng)負(fù)有主要責(zé)任，違反了《補(bǔ)償貿(mào)易合同》及修改協(xié)議書(shū)之有關(guān)條款。第二被申請(qǐng)人還稱(chēng)于1991年3月13日根據(jù)合同之規(guī)定，在設(shè)備品質(zhì)保證期內(nèi)向申請(qǐng)人提出要求索賠的具體意見(jiàn)，但至今未有索賠結(jié)果。

　　第三被申請(qǐng)人辯稱(chēng)：首先承認(rèn)申請(qǐng)人與第一被申請(qǐng)人及第三被昵肴擻?986年9月20日、11月22日及1987年4月1日，分別簽定了《補(bǔ)償貿(mào)易合同》及附件三份和修改協(xié)議書(shū)二份。這五份基本文件經(jīng)補(bǔ)償貿(mào)易設(shè)備引進(jìn)方政府審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效。1992年12月1日，上述三方一致同意將補(bǔ)償期限延至1994年并達(dá)成《補(bǔ)償貿(mào)易合同延期修改書(shū)》。但未經(jīng)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

　　各方當(dāng)事人爭(zhēng)議要點(diǎn)如下：

　?。ㄒ唬╆P(guān)于本案補(bǔ)償貿(mào)易合同及其一系列修改協(xié)議的效力。

　　申請(qǐng)人認(rèn)為，本案所涉補(bǔ)償貿(mào)易合同歷經(jīng)五次修訂，但無(wú)一例外均報(bào)經(jīng)××市經(jīng)貿(mào)委、計(jì)委批準(zhǔn)，報(bào)當(dāng)?shù)赝夤芫謧浒?。特別是最后一次修改協(xié)議，還報(bào)經(jīng)了××省經(jīng)貿(mào)委、國(guó)家經(jīng)貿(mào)部審批。故均應(yīng)為有效協(xié)議。

　　第三被申請(qǐng)人稱(chēng)：三方1992年12月簽署的《延期修改書(shū)》未經(jīng)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。另外，按照國(guó)務(wù)院《開(kāi)展對(duì)外加工裝配和中小型補(bǔ)償貿(mào)易辦法》的規(guī)定和學(xué)理上的通常解釋?zhuān)鲜鲅a(bǔ)償方式不能包括以現(xiàn)匯方式或其它變通方式。《延期修改書(shū)》第六條中第三被申請(qǐng)人承諾\"保證××廠(chǎng)的償還能力\"的約定，其本意也只能是敦促和支持設(shè)備引進(jìn)方的第二被申請(qǐng)人如期如約履行直接補(bǔ)償義務(wù)。其本身不可能包含以現(xiàn)匯等方式作擔(dān)保代為履行，否則必與有關(guān)法律相抵觸，而歸于無(wú)效約定或無(wú)效行為。

　　申請(qǐng)人對(duì)此辯稱(chēng)，本案所涉補(bǔ)償貿(mào)易跨度從1987年至1994年七年之久，距1979年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《開(kāi)展有對(duì)外加工裝配和中小型補(bǔ)償貿(mào)易辦法》已有8－15年之遙。在這期間，我國(guó)開(kāi)展的補(bǔ)償貿(mào)易已由最初單一的產(chǎn)品補(bǔ)償發(fā)展為產(chǎn)品補(bǔ)償、多邊補(bǔ)償、綜合補(bǔ)償、部分產(chǎn)品結(jié)合部分現(xiàn)匯補(bǔ)償?shù)榷喾N形式。根據(jù)我國(guó)民法通則第五十八條及涉外經(jīng)濟(jì)合同法第九、十條關(guān)于民事行為、涉外合同無(wú)效的列舉式規(guī)定，難以說(shuō)明現(xiàn)匯補(bǔ)償方式在其禁止范圍之內(nèi)。

　　第三被申請(qǐng)人還辯稱(chēng)：在上述補(bǔ)償貿(mào)易合同及其修改協(xié)議中，申請(qǐng)人是補(bǔ)償貿(mào)易合同設(shè)備引進(jìn)方，第二被申請(qǐng)人作為生產(chǎn)廠(chǎng)家無(wú)外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)，是設(shè)備引進(jìn)方和新產(chǎn)品的生產(chǎn)和補(bǔ)償方，第三被申請(qǐng)人系進(jìn)口設(shè)備的進(jìn)口代理商和補(bǔ)償產(chǎn)品出口的代理商，不參與履行補(bǔ)償貿(mào)易合同的產(chǎn)品生產(chǎn)和管理活動(dòng)。依照中國(guó)政府關(guān)于補(bǔ)償貿(mào)易的有關(guān)法律規(guī)定，第三被申請(qǐng)人不承擔(dān)設(shè)備引進(jìn)方用產(chǎn)品進(jìn)行直接補(bǔ)償?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)，也不應(yīng)以現(xiàn)匯和參與用現(xiàn)匯進(jìn)行補(bǔ)償?shù)娜魏位顒?dòng)。《補(bǔ)償貿(mào)易合同》第六條約定：為了保證第二被申請(qǐng)人的償還能力，第三被申請(qǐng)人愿意為擔(dān)保人?！堆a(bǔ)償貿(mào)易合同延期修改書(shū)》第二條約定：若1994年底未能償還，第三被申請(qǐng)人承擔(dān)補(bǔ)償還款的擔(dān)保義務(wù)，負(fù)責(zé)代其償還本息。這種約定根本違背了有關(guān)法律關(guān)于補(bǔ)償貿(mào)易補(bǔ)償方式的規(guī)定以及該種貿(mào)易方式的本質(zhì)屬性，故約定無(wú)效。第三被申請(qǐng)人自始不受該約定約束，不承擔(dān)以現(xiàn)匯及其變通辦法償還申請(qǐng)人出口設(shè)備的貸款的任何責(zé)任。

　?。ǘ╆P(guān)于第三被申請(qǐng)人擔(dān)保行為的效力問(wèn)題及擔(dān)保性質(zhì)

　　申請(qǐng)人認(rèn)為，保證合同是有效的。理由是合同選擇適用的是中國(guó)法律。根據(jù)民法通則、涉外經(jīng)濟(jì)合同法關(guān)于無(wú)效民事行為、無(wú)效合同的規(guī)定并無(wú)禁止國(guó)內(nèi)企業(yè)對(duì)現(xiàn)匯補(bǔ)償擔(dān)保的條款，有關(guān)單行法律也無(wú)此規(guī)定。另外，上述選擇適用的法律，只能就字面的表述進(jìn)行理解，充其量只能擴(kuò)大到司法解釋?zhuān)荒苋我鈹U(kuò)大到包括政府部門(mén)規(guī)章的范疇。《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法》只系人民銀行頒布的部門(mén)規(guī)章，從法理上講也不能算作法律的范疇，而只算政策范疇?；蛟S從該擔(dān)保辦法本身看，未辦理外匯擔(dān)保登記便不發(fā)生法律效力，但由于它算不上準(zhǔn)據(jù)法，則不能以此來(lái)認(rèn)定現(xiàn)匯補(bǔ)償保證的效力。

　　第三被申請(qǐng)人則認(rèn)為，第三被申請(qǐng)人并未直接對(duì)申請(qǐng)人允諾由原定補(bǔ)償方式改為現(xiàn)匯補(bǔ)償方式。根據(jù)1991年中國(guó)人民銀行和國(guó)家外匯管理局發(fā)布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外提供擔(dān)保管理辦法》的規(guī)定，對(duì)境外公司的外匯擔(dān)保要征得相應(yīng)的外匯管理部門(mén)的批準(zhǔn)。三方1992年12月份簽署的《延期修改書(shū)》未經(jīng)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，其中的第三被申請(qǐng)人\"關(guān)于補(bǔ)償還款的擔(dān)保義務(wù)\"一款沒(méi)有按照《辦法》進(jìn)行報(bào)批，根本不具備要式法律行為成立要件，不產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)定的履行效力，這種自行延長(zhǎng)補(bǔ)償貿(mào)易期限和設(shè)定現(xiàn)匯對(duì)外擔(dān)保，系對(duì)原補(bǔ)償貿(mào)易所做的重大變更，即使根據(jù)《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第三十三條之規(guī)定，這種變更非經(jīng)批準(zhǔn)亦不生效。

　　申請(qǐng)人對(duì)此辯稱(chēng)，第三被申請(qǐng)人的抗辯混淆了保證無(wú)效與沒(méi)有法律責(zé)任的概念。因?yàn)?，第一，即使因主合同無(wú)效，保證合同亦無(wú)效，根據(jù)最高人民法院1994年4月15日法發(fā)〔1994〕8號(hào)\"關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問(wèn)題的規(guī)定\"（下簡(jiǎn)稱(chēng)保證規(guī)定）第20條規(guī)定，作為省級(jí)專(zhuān)業(yè)外貿(mào)公司的第三被申請(qǐng)人，在理應(yīng)知道\"現(xiàn)匯補(bǔ)償方式不合法\"卻仍一次又一次地為之保證，則應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第二，即使因未辦理外匯擔(dān)保審批登記而無(wú)效，那也完全是第三被申請(qǐng)人自己的過(guò)錯(cuò)，作為過(guò)錯(cuò)方理應(yīng)按照民法通則第六十一條第一款的規(guī)定，對(duì)申請(qǐng)人的訴求損失承擔(dān)賠償責(zé)任。最高人民法院對(duì)此早有司法解釋。申請(qǐng)人對(duì)第三被申請(qǐng)人的訴請(qǐng)是要其對(duì)第二被申請(qǐng)人以其全部財(cái)產(chǎn)還債后的余額（這一部分損失）承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　第三被申請(qǐng)人還提到，根據(jù)最高人民法院保證規(guī)定第十一條的精神，申請(qǐng)人作為債權(quán)人并未在收到第三被申請(qǐng)人的書(shū)面請(qǐng)求的一個(gè)月內(nèi)行使相關(guān)請(qǐng)求權(quán)，則第三被申請(qǐng)人據(jù)此不再承擔(dān)保證責(zé)任，同時(shí)，依據(jù)中國(guó)擔(dān)保法第二十五條亦可免除保證責(zé)任。

　　申請(qǐng)人對(duì)此辯稱(chēng)，第三被申請(qǐng)人的上述說(shuō)法未見(jiàn)其證據(jù)支持，也不符合保證規(guī)定第十一條的內(nèi)容（一個(gè)月內(nèi)行使訴訟請(qǐng)求權(quán)而非仲裁請(qǐng)求權(quán)）。

　　第三被申請(qǐng)人對(duì)申請(qǐng)人的辯解在提供新證據(jù)后再次辯稱(chēng)：第三被申請(qǐng)人在1994年12月19日向申請(qǐng)人發(fā)出\"關(guān)于補(bǔ)償貿(mào)易事項(xiàng)的緊急聯(lián)系函\"（×貿(mào)經(jīng)〔94〕263號(hào)），可以適用保證規(guī)定第十一條關(guān)于保證人免除保證責(zé)任的條款。第十一條由于系最高法院所作的司法解釋?zhuān)势湓隗w現(xiàn)保護(hù)擔(dān)保人公平權(quán)益，免除保證責(zé)任的規(guī)定上只能要求當(dāng)事人\"為訴訟上的請(qǐng)求\"。究其所表達(dá)的法律內(nèi)涵，是要求保證人在向債權(quán)人書(shū)面明確提出以正式的法律程序行使其請(qǐng)求權(quán)后，債權(quán)人在一個(gè)月內(nèi)不作為的，則保證人免除保證責(zé)任。據(jù)此，第三被申請(qǐng)人可以免除保證責(zé)任。

　?。ㄈ╆P(guān)于造成本案糾紛的原因

　　第二、三被申請(qǐng)人均提到申請(qǐng)人提供的設(shè)備質(zhì)量有問(wèn)題。第三被申請(qǐng)人稱(chēng)造成該補(bǔ)償貿(mào)易合同履行困境（難）的客觀(guān)原因是申請(qǐng)人引進(jìn)設(shè)備本身質(zhì)量達(dá)不到技術(shù)要求，又未及時(shí)調(diào)試，且在履行中未完全按合同收購(gòu)產(chǎn)品。對(duì)此，申請(qǐng)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。第三被申請(qǐng)人設(shè)立擔(dān)保時(shí)，針對(duì)的是補(bǔ)償合同，但設(shè)備質(zhì)量有問(wèn)題，收購(gòu)產(chǎn)品也有問(wèn)題，這些都是第三被申請(qǐng)人無(wú)法預(yù)料的，情況有重大變化已沒(méi)有必要履行擔(dān)保，若要求第三被申請(qǐng)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，即便是一般保證責(zé)任也是顯失公平，有悖當(dāng)事人的真實(shí)意思和中國(guó)的相關(guān)法律規(guī)定。

　　申請(qǐng)人則認(rèn)為，第二、三被申請(qǐng)人多次行函表示設(shè)備的技術(shù)、質(zhì)量問(wèn)題是他們自己的事，之所以未能補(bǔ)償完畢完全是被申請(qǐng)人自身的問(wèn)題。申請(qǐng)人在整個(gè)補(bǔ)償貿(mào)易履行過(guò)程中無(wú)任何過(guò)錯(cuò)。

　　二、當(dāng)事人達(dá)成的《和解協(xié)議》

　　申請(qǐng)人（甲方）、第二被申請(qǐng)人（乙方）、第三被申請(qǐng)人（丙方）在仲裁庭主持下，經(jīng)友好協(xié)商，達(dá)成《和解協(xié)議》，《和解協(xié)議》內(nèi)容如下：

　　三方本著真誠(chéng)、友好的態(tài)度，達(dá)成如下庭外和解協(xié)議，并請(qǐng)求深圳分會(huì)對(duì)此作出中間裁決。

　?。ㄒ唬┘?、乙、丙三方確認(rèn)補(bǔ)償貿(mào)易合同未履約部分為148萬(wàn)美元，在乙、丙方向甲方支付該款項(xiàng)后，三方即終結(jié)因該合同所引起的糾紛。乙、丙方承擔(dān)的具體數(shù)額見(jiàn)本協(xié)議第三條。

　?。ǘ┘追酵庖曳揭匀窖a(bǔ)償貿(mào)易延期修改書(shū)項(xiàng)下的意大利產(chǎn)夾網(wǎng)成形單毛布揚(yáng)克式低克重面巾紙?jiān)O(shè)備轉(zhuǎn)讓款，充抵欠款。甲方不承擔(dān)任何與設(shè)備轉(zhuǎn)讓有關(guān)的費(fèi)用和責(zé)任。

　?。ㄈ┮曳皆诒緟f(xié)議生效后三個(gè)月內(nèi)支付上述款項(xiàng)合計(jì)148萬(wàn)美元，到期后乙方如不能如數(shù)償付上述款項(xiàng)，則在其支付款項(xiàng)不少于120萬(wàn)美元的前提下，由丙方在本協(xié)議生效后第四個(gè)月內(nèi)代其支付所欠余款。若乙方不能履行還款義務(wù)應(yīng)盡早告知甲、丙方。還款匯入甲方指定帳戶(hù)：01288492060990，開(kāi)戶(hù)行：中國(guó)銀行香港分行港灣道支行。

　?。ㄋ模┘追皆谝?、丙方均按時(shí)間、數(shù)額履行還款義務(wù)后，應(yīng)向深圳分會(huì)撤回仲裁申請(qǐng)。若乙方三個(gè)月內(nèi)還款不足120萬(wàn)美元或本和解協(xié)議在1997年7月12日前三方仍未簽署，則甲方有權(quán)隨時(shí)單方解除本協(xié)議，并向深圳分會(huì)提請(qǐng)恢復(fù)仲裁程序；乙、丙方不得異議。

　?。ㄎ澹┍景钢俨觅M(fèi)及辦案費(fèi)三方均攤。律師費(fèi)三方自付。

　?。┤粢?、丙方不能完全履行還款義務(wù)，則三方在協(xié)議中所作任何承諾均不能成為終結(jié)裁決的證據(jù)。

　?。ㄆ撸┍緟f(xié)議自三方蓋章之日起生效。

　　申請(qǐng)人、第二被申請(qǐng)人和第三被申請(qǐng)人已分別于1997年6月19日、1997年7月3日、1997年6月23日，在上述《和解協(xié)議》簽字蓋章。

　　三、中間裁決內(nèi)容及履行情況

　　為使雙方當(dāng)事人達(dá)成的上述《和解協(xié)議》得到全面切實(shí)執(zhí)行，仲裁庭應(yīng)當(dāng)事人的要求，根據(jù)該《和解協(xié)議》中的主要內(nèi)容和仲裁規(guī)則，于1997年8月4日作出中間裁決，內(nèi)容如下：

　?。ㄒ唬┭a(bǔ)償貿(mào)易合同未履約部分為148萬(wàn)美元。

　?。ǘ┑诙簧暾?qǐng)人有權(quán)以補(bǔ)償貿(mào)易合同項(xiàng)下的設(shè)備轉(zhuǎn)讓款抵充對(duì)申請(qǐng)人的欠款148萬(wàn)美元。申請(qǐng)人不承擔(dān)任何與該設(shè)備轉(zhuǎn)讓有關(guān)的費(fèi)用和責(zé)任。

　　（三）第二被申請(qǐng)人在上述《和解協(xié)議》生效即1997年7月3日后三個(gè)月內(nèi)支付上述款項(xiàng)。若到期第二被申請(qǐng)人不能如數(shù)償付上述款項(xiàng)，則在其支付款項(xiàng)不少于120萬(wàn)美元的前提下，由第三被申請(qǐng)人在本協(xié)議生效后第四個(gè)月內(nèi)代其支付所欠余款。

　?。ㄋ模┍景钢俨觅M(fèi)和辦案費(fèi)由申請(qǐng)人、第二被申請(qǐng)人和第三被申請(qǐng)人均攤，律師費(fèi)各自負(fù)擔(dān)。如本中間裁決得不到履行，上述仲裁費(fèi)和辦案費(fèi)由誰(shuí)負(fù)擔(dān)，在最終裁決中確定。

　?。ㄎ澹┲俨猛⒏鶕?jù)本中間裁決履行情況，三方簽署的上述《和解協(xié)議》和仲裁規(guī)則的有關(guān)規(guī)定，決定是否作最終裁決。

　　《中間裁決書(shū)》發(fā)給雙方當(dāng)事人后，雖經(jīng)各方努力，但因設(shè)備沒(méi)有轉(zhuǎn)讓出去而沒(méi)有得到履行。鑒于此，仲裁庭決定恢復(fù)仲裁程序，并按雙方當(dāng)事人在《和解協(xié)議》第（六）項(xiàng)中的約定，依據(jù)仲裁庭查明的事實(shí)和適用法律作出終局裁決。

　　四、仲裁庭的意見(jiàn)

　?。ㄒ唬┍景赶笛a(bǔ)償貿(mào)易合同糾紛，本案《補(bǔ)償貿(mào)易合同》第10條約定，本合同的訂立、效力、解釋、履行和爭(zhēng)議的解決均適用中華人民共和國(guó)法律。因此，解決本案的爭(zhēng)議應(yīng)適用中華人民共和國(guó)法律。

　　（二）本案《補(bǔ)償貿(mào)易合同》和1986年11月12日的《修改〈補(bǔ)償貿(mào)易合同〉協(xié)議書(shū)》及1987年4月1日的《補(bǔ)償貿(mào)易合同修改協(xié)議書(shū)》以及申請(qǐng)人、第二、三被申請(qǐng)人1992年12月1日簽訂的《補(bǔ)償貿(mào)易合同延期修改書(shū)》是各方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，并經(jīng)有關(guān)政府部門(mén)批準(zhǔn)，應(yīng)屬有效協(xié)議，對(duì)各方當(dāng)事人均有約束力。

　?。ㄈ┑诙簧暾?qǐng)人是否承擔(dān)第一被申請(qǐng)人的債權(quán)債務(wù)。從各方當(dāng)事人簽訂的補(bǔ)償貿(mào)易合同及其一系列修改協(xié)議看，第二被申請(qǐng)人已經(jīng)取代了第一被申請(qǐng)人在補(bǔ)償貿(mào)易合同中的地位。第二被申請(qǐng)人在致本分會(huì)的函中也說(shuō)明\"第一被申請(qǐng)人在第二被申請(qǐng)人成立后就已注銷(xiāo)，早已失去法人資格，其權(quán)利和義務(wù)自然全部由第二被申請(qǐng)人繼承\(zhòng)"。由此可見(jiàn)，第二被申請(qǐng)人明確表示承擔(dān)第一被申請(qǐng)人的權(quán)利義務(wù)，并以實(shí)際行動(dòng)在合同的履行過(guò)程中承擔(dān)了該權(quán)利義務(wù)，對(duì)此，申請(qǐng)人也以實(shí)際行動(dòng)予以認(rèn)可。因此，仲裁庭對(duì)這一事實(shí)予以確認(rèn)。

　?。ㄋ模┑谌簧暾?qǐng)人的擔(dān)保責(zé)任是否有效及其類(lèi)型。第三被申請(qǐng)人聲稱(chēng)其未直接對(duì)申請(qǐng)人允諾以現(xiàn)匯方式補(bǔ)償，此抗辯與其在《補(bǔ)償貿(mào)易合同延期修改書(shū)》中對(duì)申請(qǐng)人所作的還款承諾不相符。根據(jù)中國(guó)人民銀行1991年8月1日批準(zhǔn)、國(guó)家外匯管理局1991年9月26日公布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外提供外匯擔(dān)保管理辦法》有關(guān)規(guī)定，有外匯收入來(lái)源的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人，為境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外提供外匯擔(dān)保，須經(jīng)擔(dān)保人所在地外匯管理部門(mén)審批。第三被申請(qǐng)人是屬于有外匯收入來(lái)源的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人，自愿為本案項(xiàng)下的補(bǔ)償貿(mào)易合同提供履約擔(dān)保，上述報(bào)批手續(xù)應(yīng)由其辦理，其未辦理，責(zé)任應(yīng)由其承擔(dān)。第三被申請(qǐng)人自己的過(guò)錯(cuò)不能作為免除自身責(zé)任的合法理由，況且，各方當(dāng)事人又在一系列協(xié)議和備忘錄中確認(rèn)了債權(quán)債務(wù)，上述協(xié)議和備忘錄均經(jīng)政府部門(mén)批準(zhǔn)，理應(yīng)視為已由原來(lái)的補(bǔ)償貿(mào)易及其擔(dān)保關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人之間一種自愿承擔(dān)的債務(wù)和擔(dān)保關(guān)系，由此形成的民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系不違反法律的規(guī)定。因此，不能認(rèn)為其約定或行為無(wú)效，也不能認(rèn)定第三被申請(qǐng)人可以免除擔(dān)保責(zé)任。

　　至于第三被申請(qǐng)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的方式，在《補(bǔ)償貿(mào)易合同》第六條中約定，第三被申請(qǐng)人愿意作為擔(dān)保人，而且在第五條第2款（5）項(xiàng)約定，被申請(qǐng)人\"同意在確有必要時(shí)，適當(dāng)擴(kuò)大小卷衛(wèi)生紙的補(bǔ)償數(shù)量，以配合工廠(chǎng)及早償還完畢。\"由此說(shuō)明，第三被申請(qǐng)人已承諾以非進(jìn)口設(shè)備所生產(chǎn)的小卷衛(wèi)生紙擔(dān)保償還，直至補(bǔ)償完畢。后因未能完成補(bǔ)償，上述合同的訂約方又于1992年12月1日簽訂《補(bǔ)償貿(mào)易合同延期修改書(shū)》，在此延期修改書(shū)已具體訂明，如果第二被申請(qǐng)人在1994年底未能清還，由第三被申請(qǐng)人履行補(bǔ)償還款擔(dān)保人的義務(wù)，負(fù)責(zé)代償還未清還的本息。由此可見(jiàn)，第三被申請(qǐng)人已明確承諾，如第二被申請(qǐng)人未能履行義務(wù)，由其代為履行一般擔(dān)保的義務(wù)。因此，申請(qǐng)人要求第三被申請(qǐng)人對(duì)第二被申請(qǐng)人的付款義務(wù)承擔(dān)一般擔(dān)保責(zé)任的主張應(yīng)予支持。第三被申請(qǐng)人稱(chēng)因第二被申請(qǐng)人用造紙?jiān)O(shè)備組建合資企業(yè)，屬于越權(quán)或侵權(quán)，因此保證責(zé)任免除。該主張不能成立，因上述事件不屬免除保證責(zé)任的情形。

　?。ㄎ澹┑谌簧暾?qǐng)人可否免除保證責(zé)任

　　最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問(wèn)題的規(guī)定》第11條規(guī)定：\"保證人如果在主合同履行期限屆滿(mǎn)后，書(shū)面要求債權(quán)人向被保證人為訴訟上的請(qǐng)求，而債權(quán)人在收到保證人的書(shū)面請(qǐng)求后一個(gè)月內(nèi)未行使訴訟請(qǐng)求權(quán)的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。\"據(jù)此，保證人免除承擔(dān)保證責(zé)任的條件之一為保證人書(shū)面要求債權(quán)人向被保證人為訴訟上的請(qǐng)求是在主合同履行期限屆滿(mǎn)后。

　　仲裁庭注意到，本案三方1992年12月1日簽訂的《延期修改書(shū)》約定的主合同履行期限屆滿(mǎn)日為1994年12月31日。而保證人函致債權(quán)人要求其對(duì)債務(wù)人提起仲裁的日期卻為1994年12月19日。即第三被申請(qǐng)人書(shū)面提出要求的時(shí)間并非在主合同履約屆滿(mǎn)日（1994年12月31日）之后，故不具備免除保證責(zé)任的條件。此外，第三被申請(qǐng)人在1994年12月31日之后沒(méi)有再次書(shū)面要求債權(quán)人行使仲裁請(qǐng)求權(quán)，而是多次與申請(qǐng)人、第二被申請(qǐng)人協(xié)商解決補(bǔ)償貿(mào)易還款事宜。據(jù)此，第三被申請(qǐng)人主張因其主動(dòng)行為及法律規(guī)定而歸于免除保證責(zé)任的理由不能成立。

　?。┍簧暾?qǐng)人欠付申請(qǐng)人的本息數(shù)額

　　據(jù)申請(qǐng)人、第二、三被申請(qǐng)人三方于1992年12月1日簽訂的《補(bǔ)償貿(mào)易合同延期修改書(shū)》中確認(rèn)的事實(shí)，各方欠付的情況如下：到1992年底止，第一被申請(qǐng)人已補(bǔ)償衛(wèi)生紙60噸，合計(jì)73,661.52美元，現(xiàn)匯1,013,934.43美元，共計(jì)1,087,595.95美元，仍有本息共1,230,880.92美元未償付。同時(shí)還約定，補(bǔ)償還貸期限，延至1994年12月底，每年償還約72萬(wàn)美元。從1993年1月1日起年利率按9%計(jì)算，但若1993年不能保證36車(chē)\"熊?quot;衛(wèi)生紙的償還，則延期償還部分拖到1994年的利率按11%計(jì)算。若1994年底前不能還清的余數(shù)，則之后的利率按15%計(jì)算。

　　申請(qǐng)人、第一被申請(qǐng)人、第三被申請(qǐng)人于1987年4月1日簽訂的《補(bǔ)償貿(mào)易合同修改協(xié)議書(shū)》第2條約定，原合同第二條（3）項(xiàng)增加\"每批還款首先清還利息，余額再作為還本金款項(xiàng)。\"

　　1993年12月13日，第二被申請(qǐng)人又向申請(qǐng)人供\"熊貓\"衛(wèi)生紙770箱，折合14,756.36美元，沖減1993年欠付的利息。經(jīng)審核，自1993年1月至1996年9月底（據(jù)申請(qǐng)人主張的期限），第一、二被申請(qǐng)人欠付申請(qǐng)人的本金和利息共計(jì)1,832,305.87美元。上述款項(xiàng)應(yīng)由第二被申請(qǐng)人償還，若第二被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)不足償還，由保證人第三被申請(qǐng)人負(fù)責(zé)償還。

　?。ㄆ撸┑诙簧暾?qǐng)人稱(chēng)，其于1991年3月13日根據(jù)合同之規(guī)定，在設(shè)備品質(zhì)保證期內(nèi)向申請(qǐng)人提出要求索賠的具體意見(jiàn)，但至今未有索賠結(jié)果。第三被申請(qǐng)人也稱(chēng)，申請(qǐng)人引進(jìn)設(shè)備本身質(zhì)量達(dá)不到技術(shù)要求，也未及時(shí)調(diào)試，且在履行中未完全按合同收購(gòu)產(chǎn)品。對(duì)此，申請(qǐng)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。經(jīng)查，《補(bǔ)償貿(mào)易合同》第三條確有約定，進(jìn)口設(shè)備及其部分備用件……，如有與本合同及其附件規(guī)定不符時(shí)，第二被申請(qǐng)人通過(guò)申請(qǐng)人向制造商索賠。該合同第五條對(duì)申請(qǐng)人收購(gòu)產(chǎn)品亦有約定。但兩被申請(qǐng)人在仲裁規(guī)則第十八條規(guī)定的反請(qǐng)求期限內(nèi)并未提出反請(qǐng)求，因此，仲裁庭對(duì)兩被申請(qǐng)人要求承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的請(qǐng)求不予審理。

　?。ò耍┙刂?996年9月30日，第二被申請(qǐng)人拖欠申請(qǐng)人補(bǔ)償貿(mào)易款本息1,832,305.87美元，逾期不予支付，第三被申請(qǐng)人也沒(méi)有按約定承擔(dān)保證責(zé)任，前述兩方對(duì)形成本案糾紛應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。本仲裁費(fèi)由第二、三被申請(qǐng)人各半承擔(dān)。另外，根據(jù)仲裁規(guī)則第五十九條規(guī)定，仲裁庭有權(quán)裁定被申請(qǐng)人補(bǔ)償申請(qǐng)人因辦理案件所支出的部分合理的費(fèi)用，申請(qǐng)人主張此筆數(shù)目即律師費(fèi)為15萬(wàn)元人民幣。沒(méi)有超出勝訴金額10%的限額，并有證據(jù)予以證明。因此，上述律師費(fèi)，亦由第二、三被申請(qǐng)人各半承擔(dān)。

　　五、裁決

　　基于前述案情和仲裁庭的意見(jiàn)，仲裁庭作出裁決如下：

　?。ㄒ唬┑诙簧暾?qǐng)人應(yīng)自本裁決作出之日起30日內(nèi)向申請(qǐng)人支付拖欠的補(bǔ)償貿(mào)易款本息1,832,305.87美元。若第二被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)不足償還，其余部分由第三被申請(qǐng)人代為清償。

　?。ǘ┑诙⑷簧暾?qǐng)人應(yīng)自本裁決作出之日起30日內(nèi)各自向申請(qǐng)人支付因其辦理本案所支出的律師費(fèi)15萬(wàn)元人民幣的一半，即75,000元人民幣。

　　（三）本案仲裁費(fèi)和辦案費(fèi)，由第二、三被申請(qǐng)人各半承擔(dān)。

　　本裁決為終局裁決。